Rechtsquelle, Rechtserkenntnis, Rechtserzeugung? – Die informelle Autorität des juristischen Kommentars

Projektstart: Juli 2019

„Von der Wiege bis zur Bahre: Kommentare, Kommentare!”
(D. Kästle-Lamparter)

Die analytische Theorie des Rechts verbannt im 19. und 20. Jahrhundert mit der Durchsetzung des Gesetzgebungsstaats jegliche informellen Elemente aus dem Recht. Dieses Bild hängt selbstverständlich schief, denn nach wie vor dient die rechtswissenschaftliche Teildisziplin der Dogmatik, insbesondere der juristische Kommentar, als einflussreiche Rechtsquelle, Mittel der Rechtserkenntnis und sogar häufig der Rechtserzeugung: Kommentare stehen als informelle Autorität mal unter, mal neben, unter bestimmten Bedingung in der Rechtsprechung sogar über geltendem Recht – deren Entstehungs-, Entwicklungs- und damit auch Änderungsbedingungen sind jedoch bisher selten Gegenstand systematischer Forschung gewesen.

Es ist leicht ersichtlich, dass der (Rechts-)Soziologie ohne eine nähere Untersuchung dogmatischer Literatur ein wichtiger Aspekt der Erzeugung und damit letztlich auch der gesellschaftlichen Wirkung von Recht – der ‚Rechtsrealität‘ bzw. dem ‚lebenden Recht‘ – ausgeblendet wird. Beispielsweise hat die dogmatische Literatur einen äußerst biegsamen normativen Status: Etwas hemdsärmelig könnte für die Praxis des Rechts gesagt werden: Das Gesetz gilt, aber die dogmatische Literatur, insbesondere der Kommentar, zählt. Oftmals ist rechtsdogmatische Arbeit schwer zu unterscheiden von rechtspolitischer Erwünschtheit – schließlich sind die rechtsdogmatischen Fragen der Auslegung und Subsumtion nicht nur ein unverbindlicher Vorschlag zur Deutung und Systematisierung des geltenden Rechts, sondern zugleich eine Möglichkeit, Recht zu erzeugen, beispielsweise durch die unterschiedlichen Spielweisen justizieller Rechtsfortbildung. Rechtsdogmatik erscheint als immer zugleich verstrickt in Macht- und Souveränitätsfragen.

Nicht nur die Rechtssoziologie, auch Rechtsgeschichte und Rechtstheorie behandeln dieses Thema bisher eher nachlässig. Dementsprechend will das Projekt genau solche Bedingungen von Entstehung, Wandel und Verfall juristischer Kommentare als informelle Autorität innerhalb von Rechtsprechung und -wissenschaft historisch-vergleichend untersuchen. Als Fallbeispiel sollen, ausgehend von den großen Kodifikationsbewegungen Mitte des 19. Jahrhunderts bis in die Gegenwart, die Großkommentare zum Handelsgesetzbuch (HGB) herangezogen werden. Analytisches Raster stellt ein an den Arbeiten Max Webers und Alwin Diemers orientiertes Drei-Ebenen-Modell, dass zur Analyse von Entstehung und Entwicklung des juristischen Kommentars die Rolle von Trägerschichten (bspw. die juristische Profession, Rechtspraktiker wie –wissenschaftler), interner Gesetzmäßigkeiten (bspw. die Verabschiedung/Entstehung von Rechtstraditionen) und externen Determinanten (bspw. politische/ökonomische Krisen) hervorhebt.